Unwirksame Sicherungsabrede wegen Einredeverzicht

Das OLG München hat mit einem Urteil zum Baurecht vom 03.06.2014 (9 U 3404/13 Bau) eine Entscheidung zur Wirksamkeit von Sicherungsabreden in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Bauverträgen getroffen, die weitreichende Folgen haben kann. Nach der Entscheidung ist eine Sicherungsabrede, die einen formularmäßigen Verzicht auf die Einreden der Anfechtung und der Aufrechnung enthält unwirksam, da sie den Vertragspartner des Verwenders unter Verstoß gegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.

Sachverhalt

In einem Bauvertrag ist eine formularmäßige Sicherungsabrede enthalten, nach der der Auftraggeber einen Sicherheiteinbehalt i.H.v. 5 % zur Sicherung von Mängelansprüchen vornehmen kann. Nach dem Vertrag kann der Einbehalt durch eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft abgelöst werden. Zugleich ist im Vertrag vorgegeben, dass ein beigefügtes Muster der Gewährleistungsbürgschaft zu verwenden ist, welches den Verzicht auf die Einreden der Anfechtung, der Aufrechnung sowie der Rechte aus § 776 BGB enthält. Der Bürge stellt nach Fertigstellung der Arbeiten für die Bauleistung des Unternehmers eine Gewährleistungsbürgschaft. Später nimmt der Auftraggeber den Bürgen wegen Mängeln am Bauvorhaben aus der Gewährleistungsbürgschaft auf Zahlung in Anspruch.

Entscheidung

Der Bürge wehrt sich im Ergebnis erfolgreich gegen die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft. Nach Ansicht des OLG München ist die Sicherungsabrede unwirksam, da sie die Verwendung des vorgegebenen Bürgschaftsmusters fordert und dieses den formularmäßigen Verzicht auf die Einrede der Anfechtung – auch hinsichtlich der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung – und die Einrede der Aufrechenbarkeit – auch für die Aufrechnung mit unbestrittenen und rechtskräftig festgestellten Gegenforderungen – enthält.

Praxistipp

Durch die Vorgabe eines bestimmten Musters mit dem vollständigen Verzicht auf die Einreden der Anfechtung und der Aufrechnung wird die gesamte Sicherungsabrede im Bauvertrag unwirksam. Eine Heilung ist nach herrschender Meinung auch nicht dadurch möglich, dass tatsächlich nur eine AGB-rechtlich wirksame Bürgschaft übergeben wird. Die Bürgschaft ist dann wertlos.

Problematisch ist in diesem Zusammenhang, dass unter anderem auch die Muster nach dem Vergabehandbuch Bund einen vollständigen Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit vorsehen. Es sollte daher geprüft werden, ob die Formulierung der Bürgschaftsurkunde tatsächlich vorgegeben werden sollte und welche Anforderungen an die Bürgschaft im Bauvertrag getroffen werden.

Martin Alter

Rechtsanwalt

Aktuelle Informationen Nr. 5/2017

Rechtsanwälte Strunz ♦ Alter, Chemnitz