Die Stellenanzeige und die Absage an einen Bewerber aus Sicht des Arbeitgebers

1. Die rechtssichere Stellenanzeige

Bei der Formulierung von Stellenausschreibungen lauern einige Fallstricke, die Arbeitgeber zur Zielscheibe von „AGG-Hoppern“ machen können. Diese suchen gezielt nach Anzeichen für eine angebliche Diskriminierung, um sich zum Schein zu bewerben und nach Ablehnung eine finanzielle Entschädigung geltend zu machen. Um sich davor zu schützen, hilft es, einige Grundregeln zu beachten.

Vorüberlegungen vor Veröffentlichung einer Stellenanzeige

Bevor eine öffentliche Stellenanzeige geschaltet wird, muss – jedenfalls sofern ein Betriebsrat vorhanden ist – zuerst geprüft werden, ob eine interne Stellenausschreibung erforderlich ist.

Arbeitgeber sind außerdem per Gesetz verpflichtet, zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden können. Die Kontaktaufnahme mit der Agentur für Arbeit ist hierfür zwingend erforderlich. Auch die Schwerbehindertenvertretung muss – falls vorhanden – ggfs. schon vor der Ausschreibung beteiligt werden.

Beachtung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes

Nach dem allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) sind Benachteiligungen wegen der Rasse oder ethnische Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität verboten.

Aus diesem Grunde soll darauf geachtet werden, dass im Anforderungsprofil der Stellenausschreibung nicht unmittelbar auf eines dieser Kriterien abgestellt wird. Das bedeutet, dass etwa nicht nach einem „jungen“, „25 bis 35-jährigen“ oder „deutschen“ Bewerber gesucht werden darf. Auch das Beschränken der Ausschreibung auf ein Geschlecht durch Verwendung nur der männlichen oder weiblichen Form fällt hierunter. Möglich ist insoweit die Anfügung eines Klammerzusatzes („m/w/d“) oder die Verwendung geschlechtsneutraler oder gegenderter Formen („Schreibkraft“; „Kraftfahrer°in“). Ob eine Einbeziehung des dritten Geschlechts rechtlich gesehen zwingend erforderlich ist, ist zwar bislang noch nicht abschließend geklärt. Inzwischen hat sich dies in der Praxis aber durch den Klammerzusatz „m/w/d“ oder „m/w/x“ weitgehend durchgesetzt.

Während die Vermeidung von unmittelbarer Diskriminierung noch vergleichsweise intuitiv erscheint, ist dies bei mittelbarer Diskriminierung deutlich schwieriger. Denn nicht nur die direkte Anknüpfung an eines der o. g. Kriterien ist verboten – sondern auch die indirekte. So legt die Anforderung „deutsch als Muttersprache“ eine Diskriminierung wegen der ethnischen Herkunft nahe. Ist die Beherrschung der deutschen Sprache für das Stellenprofil wichtig, können Sie hier z. B. auf eine Formulierung wie „deutsch auf muttersprachlichem Niveau“ zurückgreifen.

Als mittelbare Diskriminierung wegen Alters werden Fälle angesehen, in denen nach einem „Berufsanfänger“ oder „Young Professional“ gesucht wird. Eine Obergrenze bei der Berufserfahrung (z. B. 2-5 Jahre) oder das Kriterium „erste Berufserfahrungen“ diskriminiert ältere Bewerber. Besser ist hier „erste einschlägige Berufserfahrungen“.

Aber nicht nur beim Anforderungsprofil ist Vorsicht geboten. Auch wenn in der Stellenanzeige unter „wir bieten“ mit einem „jungen, dynamischen Team“ geworben wird, sehen die Arbeitsgerichte darin eine Diskriminierung von älteren Bewerbern. Es sollte deshalb außerdem darauf verzichtet werden, ein Lichtbild anzufordern oder Geburtsdatum und Geburtsort abzufragen. Besser ist die Bitte um „aussagekräftige Bewerbungsunterlagen“.

In Ausnahmefällen kann eine Anknüpfung an eine in der im AGG genannten Eigenschaften doch erlaubt sein. Das Gesetz erlaubt das in Fällen, in denen die Eigenschaft eine besonders wichtige berufliche Anforderung darstellt. Hier ist aber Vorsicht geboten, denn die Anforderungen sind extrem streng. Wenn etwa auf eine Stelle sehr gute Sprachkenntnisse erforderlich sind, bedarf es dafür nicht unbedingt eines Muttersprachlers. Präferenzen von Kunden reichen hier ebenfalls nicht aus.

Praxistipp: Im Zweifel auf ausdrückliche Anforderungen verzichten.

Wenn Restzweifel bestehen, ob es sich bei der Eigenschaft tatsächlich um eine gerechtfertigte berufliche Anforderung handelt, sollte sie nicht in die Stellenausschreibung aufgenommen werden. Besser ist es in solchen Fällen, erst anhand der eigehenden Bewerbungen zu prüfen, ob Bewerber*innen die erforderlichen Qualifikationen mitbringen.

2. Die rechtssichere Absage

Bewerbern eine Absage zu erteilen ist unangenehm. Begründet man ehrlich, woran es gescheitert ist? Oder greift man lieber auf eine Standardabsage zurück?

Grundsatz: Keine Begründungspflicht

Rechtlich gesehen besteht grundsätzlich zunächst keine Pflicht, eine Absage zu erteilen und erst recht nicht, eine Absage zu begründen. Etwas anderes gilt allerdings bei schwerbehinderten Bewerberinnen und Bewerbern. Gegenüber diesen ist das Unternehmen verpflichtet, die Absage zu begründen. Da es schwerbehinderten Menschen gerade ermöglicht werden soll, die Entscheidung gerichtlich überprüfen zu lassen, reichen pauschale Begründungen wie die bessere Eignung anderer Kandidaten hier nicht aus.

Begründung als rechtliches Risiko

Es ist nachvollziehbar, dass Bewerber sich mit der Absage in der Regel ein Feedback wünschen und gerne wissen möchten, woran ihre Bewerbung konkret gescheitert ist. Sofern man als Unternehmen diesem Wunsch entgegenkommen will, sollte man vorab kritisch prüfen, ob die angedachte Begründung ein Indiz für eine Diskriminierung des abgelehnten Bewerbers darstellen könnte. Zwar gibt es grundsätzlich keine Verpflichtung, tatsächlich am besten qualifizierte Jobanwärter einzustellen. Allerdings dürfen die Bewerberinnen und Bewerber nicht wegen der im allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes genannten Kriterien (Rasse/ethnische Herkunft; Geschlecht; Religion/Weltanschauung; Behinderung; Alter; sexuelle Identität) benachteiligt werden.

Sobald sich nur Indizien für eine Benachteiligung nachweisen lassen, muss der Arbeitgeber diese vor Gericht widerlegen. Schafft er das nicht, hat der abgelehnte Bewerber Anspruch auf finanzielle Entschädigung. Daher sind nicht nur Begründungen zu vermeiden, die ausdrücklich auf eines dieser Kriterien abzustellen, sondern auch solche, die eine Benachteiligung mittelbar nahelegen können, z. B. „ein anderer Bewerber hat besser in unser junges Team gepasst“ oder „aufgrund Ihrer langjährigen Berufserfahrung sind Sie für diese Einsteigerstelle überqualifiziert“.

Telefonische Absage als Ausweg?

Häufig wird in diesem Zusammenhang die Empfehlung gegeben, dass die Absage mit Begründung telefonisch erfolgen könne, da sie dann nirgends festgehalten sei – dann wäre man rechtlich auf der sicheren Seite. Hier ist aber Vorsicht geboten: Auch, wenn die Information nur telefonisch gegeben wird, steht das Risiko, dass der verschmähte Bewerber gerichtlich dagegen vorgeht. Die Nachweisbarkeit von Telefongesprächen ist nicht per se ausgeschlossen. Eine Begründung, von der man sich scheuen würde, sie niederzuschreiben, sollte man daher auch nicht telefonisch geben.

Praxistipp: Bewusste Entscheidung, ob Begründung trotz des Risikos erfolgen soll

Abgesehen von schwerbehinderten Bewerbern bleibt es dem Unternehmen damit im Ergebnis überlassen, ob sie eine Absage begründen möchten oder nicht. Aus rein rechtlicher Sicht geht die Empfehlung gegen eine Begründung, da so erst gar keine Angriffsfläche geboten wird. Da sich auch in den auf den ersten Blick rein qualifikationsbezogenen Begründungen ein Diskriminierungsindiz verstecken kann, ist dieses rechtliche Risiko nicht zu vernachlässigen.

René Illgen

Rechtsanwalt

Kanzleiforum 09/2019
Rechtsanwälte Strunz ♦ Alter, Chemnitz